高温下的“烤验”

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这是现代版本的法律职业群体的贵族制。因此，如若迁都，则必须通过全民公决才能获得批准，而非仅仅政府即可决策。

这一成文宪法之所以能够存续下来并一直保有权威，是因为它与制宪会议在费城召开前就已存在（而且现在仍影响着美国人）的法律、惯例、习惯和普遍信念相一致。该问题也可以归结为一国法律体系中宪法和其他法律的关系问题。这可谓美国自由派宪法学的登峰造极之作：一种成文宪法和不成文宪法二合一的宪法。例如，1954年的布朗案就推翻了1896年普莱西案中的隔离但平等的原则。[72]再如，州不得单方脱离联邦，也并非由宪法文本所规定，甚至也没有以国会立法的形式予以明确，甚至也没有通过司法判例予以宣示，而是由美国内战的最终结果所奠定。

其根源在于，随着成文宪法逐渐年头日久，实践和文本之间的距离愈来愈大，迫使学说必须予以解释处理。我们要去看诸位演员究竟如何塑造了总统这个角色的内涵。法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。

为此，本文的基本安排是：首先交代中国宪法学界关于法的渊源的讨论现状（第一部分），然后从法理论的层面澄清法的渊源的性质与类型（第二部分），在此基础上返回宪法学层面，明确宪法渊源的含义及其出场的场合（第三部分），进而分析当代中国诸种宪法渊源的法源地位（第四部分）。因为立法材料的来源可能是多种多样的，立法的内容来源于那些质料，无法作一般性的理论限定。有宪法学者将涉及国家根本政治制度和基本原则以及公民基本权利和义务等内容的法律[61]称为宪法性法律。总的来说，不能将宪法的法律化适用方式仅限于司法裁判的场合，故而宪法渊源也不宜被表述为宪法裁判依据的来源。

直接认可又分为一般认可和特殊认可。但伴随着法治的进程，中国的宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施，过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格局。

因此，通过指明某个规范命题的来源，法官的目的并不在于证立这个规范命题本身在内容上的正确性，法官也无需这样做。同前注[21]，上官丕亮等书，第20页。例如，有学者单列了宪法性文件作为宪法渊源之一。[17]参见王广辉主编：《宪法》，中国政法大学出版社2010年版，第18页。

[43]由此就呈现出两个序列，它们从微观、中观到宏观层面依次是：法律条文-规范性法律文件-立法体系。法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。宪法、法律、行政法规、地方性法规等等，都是不同主体所制定的不同规范性法律文件的称呼。换言之，宪法已构成其司法裁判中解释活动的权威理由，而不仅是可供他自主选择的实质理由。

[28] 在法的适用视角下，法源学说要回答的问题是，法官在进行裁判发现时必须适用哪些条款，并根据其来源对这些条款进行体系化。[32]前者被称为内部证成，后者被称为外部证成（Jezy Wróblewski, Legal Decision and its Justification, in: H. Hubien (Hg.), Le Raisonnement Juridique, Akten des Weltkongress für Rechts- und Sozialphilosophie, Brüssel 1971, S.412.)? [33]See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht [u.a.]: Kluwer Academic Publishers,1989, p.313-315. [34]参见雷磊：《从看得见的正义到说得出的正义——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读与反思》，载《法学》2019年第1期。

关于标准说，这里略为说明几点：其一，大部分学者将宪法修正案视为宪法典的组成部分，但亦有学者将其单列为与宪法典并列的宪法渊源类型。[10]很显然，这种观点将宪法渊源定位为宪法内容（思想和实践）的来源，以与宪法自身的表现形式相对。

[56]参见[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第3页。宪法修正案对宪法典旧有规定的修正，本质上就是在此范围内用一种新的政治意志去取代旧的政治意志。而要走出这一僵局，或许要跳出单纯宪法学的讨论，回归到法理论的层面上去。法的渊源在性质上就属于权威理由，而法的渊源之外的其他材料只能成为实质理由。[44] 因此，混淆了宪法与宪法部门就混淆了宪法的形式与内容、权威与实质这两对范畴。如何理解裁判依据？它与裁判活动中可能运用到的其他材料相比，在法律论证活动中扮演的角色有何不同？ 司法裁判要得出恰当的结论，必须具备规范基础（命题）和事实基础（命题）。

但法官没有法律义务运用特定的裁判理由进行说理，他只会选择自己认为是对的或有说服力的那些理由。这种将宪法内容来源也包含进宪法渊源之中的做法也得到了一些学者的支持。

但在这幅知识论图景中，有一个基本范畴却没有引起宪法学者的足够重视，那就是宪法渊源。相反，假如某个规范在效力上不具有独立的来源，而是来源于其他的规范，那么它就不是效力意义上的法源。

此外，中国宪法中虽然没有对国际条约直接予以认可，但第67条授权全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除，第89条授权国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定。它既包括法的效力渊源，又包括法的认知渊源，后者须获得前者认可并与之相结合才能发挥作用。

What does Constitutional Sources Mean? Author: Lei lei Abstract: To get out of the stalemate in the discussion about sources of constitution, it is necessary to rise to the level of legal theory to clarify the nature and types of sources of law. The sources of law refer to the sources of the grounds of adjudication in the process of law application, which play a role of authoritative reasons in legal argumentation. Sources of law include not only the sources of legal validity, but also the sources of legal cognition. The latter must be recognized by the former and combined with it to be effective. Correspondingly, sources of constitution refer to the sources of the grounds for judging the constitutionality in the legal application of the constitution. This concept belongs to the category of authority and form, and must be strictly distinguished from the "constitutional department" as the category of substance and content. The sources of constitution in this sense are mainly "in attendance" in two occasions: constitutional review and constitutional interpretation. On this basis, it is possible to locate the sources of validity and sources of cognition of the contemporary Chinese constitution, and effectively distinguish it from other materials with constitutional importance that may be used in constitutional judgment activities. Keywords: Sources of Constitution; Legal Theory; Constitutional Judgment; Sources of Validity; Sources of Cognition 注释: *本文系北京市社会科学重大项目数据科技时代法学基本范畴的体系重构（项目编号：20ZDA02）的阶段性成果。根据一定的标准或原则将一国现行有效的全部法律规范划分为若干法律部门所形成的有机联系的整体，就是法律体系。可见，认知渊源在性质上是一种须获得效力渊源（制度性权威）认可且与之相结合才能发挥作用的权威理由。[64]它是一种不成文的政治行为规范，其作用基础或者约束力是政治道德和政治伦理，违反政治惯例的行为将受到人们的谴责并可能招致一定的政治后果，但不具有司法上的可适用性，违反宪法惯例并不构成违宪，也就不可能引起违宪审查。

关键词:  宪法渊源 法理论 合宪性判断 效力渊源 认知渊源 导言 有两样东西，对于学科的建立、成熟与完善，既发挥着基础性作用，也发挥着确定性作用……它们一个是基本范畴，一个是方法论。因为从表面看，在发生合宪性解释的案件中，直接的裁判依据是普通法律规范。

一旦出示这一条款，论证的回溯性链条就此被截断，其他的论证参与者也不得再要求他提供进一步的论证。宪法解释完全符合认知渊源的界定标准：它既获得了《宪法》第67条的间接认可，又不具备自己独立的效力来源，要与这一条款相结合才能成为合宪性判断的完整依据。

[61]肖蔚云、宝音胡日雅克琪、魏定仁：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第44页。2、宪法判例（合宪性审查成例）。

[36]效力渊源甚至可以规定认知渊源优先于自身的规范得到适用，如我国《海商法》第268条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。[6]另一种观点将宪法渊源视为一国主权范围内现实的具有宪法法律效力的各种法现象，即现实宪法的存在方式。该条规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致问题的，应当提出意见。法官正是根据第10条的授权，才在出现法律（制定法）漏洞时去寻找该习惯作为裁判依据。

[14]其二，几乎所有学者都将宪法判例排除在中国宪法的渊源之外，主要理由有两个。合宪性解释作为一种解释方法，其基本功能在于澄清作为直接裁判依据的普通法律规范的含义，只不过其解释的依据是宪法。

据此，只有对于法律适用者具有法律拘束力的规定才是法的渊源。在持瘦身说的学者中，有的仅排除了上述渊源中的一个，有的排除掉了数个，更为彻底的做法是排除了所有这四个渊源，而主张我国宪法的渊源仅包括宪法典和宪法修正案。

中国人大网上关于现行有效法律目录清单上，就将截止到目前为止的275件法律分为宪法宪法相关法民法商法行政法经济法社会法刑法诉讼与非诉讼程序法八个门类。[40]参见翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期。

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